ניאוף בשריעה ובמשפט

בשריעה הקלאסית כמעט ואין חוקים, יש דיונים. כל אחד מביע את דעתו בתחומי העבירות שנקראים "ג'ינאיאת" למעט ענייני ה"גבולות" שנקראים "ח'ודוד" – חמש עבירות יחידות בהן יש פסק דין קבוע:

1. ניאוף – זינא
2. האשמת כוזבת בניאוף – קד'ף
3. גניבה
4. שוד דרכים
5. שיכרות
6. (כפירה – נתונה לוויכוח)

אג'תיהאד – פירוש מחדש של הקוראן עצמו וקביעת פסיקות על פיו בלבד. יכול להיות רק על ידי פוסק בכיר. בעבירות הח'ודוד אין אפשרות לאיג'תיהאד. המילה מזכירה את המילה העברית "חד". את כל אחת מעבירות הח'ודוד צריך להגדיר בצורה חד משמעית (לדעת מה זה בדיוק ניאוף). כל מה שמחוץ להגדרת העבירה הזו, לא נכלל בה. במקרים האלו אסור לעשות קיאס.

הניאוף מוגדר לפי מושגים של בעלות ודמוי בעלות. הנישואין מוגדרים על ידי השריעה כזכות הנקנית על ידי הגבר להשתמש באיברי המין של האישה. מרגע קניית הזכות, זוהי זכות בלעדית של הגבר. לצד זה יש בעלות מלאה למשל במקרה שבו גבר קונה שפחה הוא בעליה ולכן הוא בעל הזכות להשתמש במיניות שלה. העונש על ניאוף הוא דינמי. אם מדובר בשניים נשואים העונש יהיה מוות. אם הם לא נשואים – 100 מלקות. שפחות ועבדים אחריותם מופחתת לכן הם מקבלים עונש קל יותר – 50 מלקות. הבעיה מתעוררת בפעמים שהבעלות היא לא מוחלטת (גבר ששיחרר את שפחתו או שגירש את אשתו). סימן השאלה סביב הבעלות מרחיב את האפשרות של האשמה בניאוף מבלי לקבל את העונש על הח'ודוד.

על מנת להיות מואשמים בניאוף יש צורך בארבעה גברים ברי דעת שראו את האקט עצמו – החדירה של הגבר את האישה באיבר המין שלה. מאם גבר ואישה נתפסים בזמן מין אוראלי או אנאלי, על פי השריעה, אין כאן עבירת חד.

בראשית העת החדשה המוקדמת (מאות 15-16) יש כמה שינויים בשריעה:

1. זנות משתנה מניאוף בשריעה המוקדמת לניאוף ללא חד בשריעה המאוחרת. יש הכרה בכך שאי אפשר להימנע ממצבים של זנות. זנות היא עבירת זינא שלא נכללת בעבירות החד' מכיוון שמשלמים לזונה וזה מעשה דומה לרכישת שפחה.
2. רצח על כבוד המשפחה. כאשר גבר תופס את אשתו נואפת בשעת המעשה עצמו והורג אותו ואת הגבר עמו שכבה אין צורך בנקמת דם כלפי הגבר הרוצח. יש קבלה של העורף על ידי השריעה המאוחרת.

עם הזמן, כל אזור מוסלמי הקים לעצמו בית דין משלה.

בתקופה העות'מנית יש שינוי של המושגים. יש האחדה של מערכות המשפט. הקאדים הופכים להיות פקידי מדינה והם מחויבים לשפוט על פי שתי המערכות יחד. מערכת החקיקה אמורה להיות משותפת בין המערכת הדתית ובין המערכות האזרחיות שהתפתחו עם השנים. המערכת יכולות להתחבר על ידי כך שהשריעה מאפשרת גמישות דרך עורף, סיאסה – זכות השליט לחוקק חוקים ודרך איכסתינסאן – דבר הנעשה למען הכלל. המחוקק העות'מני לקח את הזכויות הללו והרחיב אותן מאוד. אם הנושא הנדון עדיין מאוד שונה מהשריעה ומהרחבותיה הללו, אז חוק המדינה תופס. המצב הבעייתי כמובן הוא נושא הניאוף.

על פי הקנון, מערכת המשפט העות'מנית, אם אין הוכחות מספיקות לניאוף – העונש המוטל על הזוג הוא כספי, קנס. זוהי מהפכה במערכת המשפט המוסלמית. זה מתקשר לתפיסה השריעית שמעמד שווה אחריות. ככל שאתה יותר עשיר אתה משלם יותר. אם אתה מאוד עשיר אתה תשלם על ניאוף 300, במעמד ביניים 200 ועני 100. הקנון גם מוכן לקבל את רעיון השמועה. אם יש שמועה שאישה נאפה השריעה דוחה את משפטה מכל וכל אבל הקנון בכל זאת יובילה למשפט.